Краткая записка от юриста: почему кенийский судебный прецедент имеет значение для прозрачности, вовлечения общественности и подотчетности ГЧП проектов в Казахстане?
«Не ту страну назвали Гондурасом» — это фразеологизм, который зачастую использует любой русскоязычный человек, когда хочет поругать свое правительство.
Сегодня эта фраза пришла мне на ум, когда я прочитал эту интересную статью[1] о недавнем судебном разбирательстве в Кении, в ходе которого Высокий суд Кении приостановил реализацию проекта государственно-частного партнерства (ГЧП) стоимостью 736 миллионов долларов между государственной коммунальной компанией и иностранным инвестором. Что важно знать об этом судебном деле, если вкратце:
- Приостановка проекта стала ответом на петицию Юридического общества Кении (LSK), которое утверждало, что при заключении договора о ГЧП не соблюдались требования о прозрачности всех процедур и участия общественности и местного населения в принятии решений о реализации проекта.
- Представители LSK назвали договор о ГЧП «конституционной фикцией», сомневаясь в том, обеспечивает ли он долгосрочные выгоды для страны и населения или в первую очередь служит интересам частного партнера (то есть инвестора).
- Растущая оппозиция в стране к реализации проекта отражает более пристальное внимание общественности к крупным инфраструктурным проектам, реализуемым иностранными компаниями и финансируемым через механизм ГЧП. Критики таких проектов утверждают, что они часто ставят интересы частных корпораций выше интересов местных граждан и что экономическое бремя долгосрочных обязательств перед иностранными компаниями может перевесить обещанные выгоды для страны и местного населения.
Я могу только восхищаться честностью и принципиальностью юристов и судей в Кении. У Казахстана, очевидно, те же проблемы, что и у Кении, с соблюдением требований о «прозрачности» и «ценности для людей» практически во всех случаях реализации крупных инфраструктурных проектов, в том числе посредством механизма ГЧП. При этом государственные органы Казахстана продолжают «креативить» и придумывать новые «схемы» реализации инфраструктурных проектов без проведения открытых конкурсов и без учета интересов местного населения.
Достаточно почитать казахстанские новости, чтобы увидеть множество таких интересных «схем».
Например, мне было бы очень интересно ознакомиться с конфиденциальным договором управления международным аэропортом в Астане, заключенным с иностранным инвестором в 2023 году, который правительство Казахстана теперь хочет продлить.[2] Этот проект реализуется в рамках Закона «О государственном имуществе Республики Казахстан» и, скорее всего, без проведения открытого конкурса. Это очень странно, поскольку предмет договора[3] предполагает, что он должен был быть реализован через открытый конкурс и в рамках Закона «О государственно-частном партнерстве».
Еще один интересный случай - проект Кокшетауской больницы на 630 коек. Тот факт, что проект по каким-то причинам был предоставлен иностранному инвестору путем так называемых «прямых переговоров», то есть без проведения открытого конкурса, сам по себе удивителен и должен настораживать, поскольку во многом именно благодаря механизму прямых переговоров ГЧП в Казахстане приобрело дурную репутацию (так называемая проблема «фальшивых» ГЧП).[4] При этом стадия эксплуатации данного ГЧП-проекта составляет всего пять лет.[5] Представляется, что 5 лет работы по контракту ГЧП, то есть минимально допустимый срок работы в соответствии с действующим законодательством о ГЧП, для такого крупного и технически сложного проекта - это просто легальный способ для всех вовлеченных сторон сделать вид, что они занимаются ГЧП, хотя можно утверждать, что это «фальшивое» ГЧП.[6] Особенно удивителен факт предоставления реализации данного проекта инвестору без какого-либо конкурса, учитывая, что в СМИ ранее поднимались вопросы о прозрачности процедур выбора инвестора и обоснованности размера выплат из государственного бюджета инвестору по данному проекту ГЧП.[7] Интересно, что, несмотря на все вышеперечисленные «красные флажки», этот проект привлек финансирование международных финансовых институтов.[8]
Ранее я уже поднимал[9] проблему «растягивания» законодательства Казахстана «креативными» казахстанскими государственными органами таким образом, чтобы хотя бы внешне схемы реализации инфраструктурных проектов в Казахстане были законными. Но законодательство и право, как известно, это не одно и тоже, и, соответственно, можно утверждать, что хотя вышеупомянутые различные схемы реализации проектов формально соответствуют законодательству Казахстана, в то же время они нарушают принципы и нормы так называемого международного коммерческого права (т.е. New Lex Mercatoria). Более того, такие «фиктивные» ГЧП проекты, безусловно, не соответствуют критериям так называемого проекта «ГЧП для Целей Устойчивого Развития».
Поэтому интересно, а стоит ли нам ожидать в Казахстане чего-то подобного вышеупомянутому судебному делу в Кении?
Как говорится, поживем - увидим.
С уважением,
Шаймерден Чиканаев
*Шаймерден Чиканаев в настоящее время находится в творческом отпуске до 2026 года, не является сотрудником GRATA.
[1] https://techstory.in/kenyan-high-court-suspends-736-million-adani-power-line-deal-amid-public-outcry/
[2] Смотрите новость: https://kz.kursiv.media/en/2024-11-08/engk-tank-kazakhstan-wants-uae-holding-to-continue-managing-astana-airport/
[3] Согласно публичной информации, инвестор уже завершил модернизацию взлетно-посадочной полосы аэропорта.
[4] Больше о проблеме «фиктивных» ГЧП на: https://gratanet.com/laravel-filemanager/files/3/v16i17%2018.pdf
[5] https://www.kokshetauppphospital.com/en/47029/PROJECT
[6] Подробнее о нонсенсе, связанном с 5-летним сроком эксплуатации в контрактах ГЧП в Казахстане, читайте в посте: https://www.linkedin.com/pulse/another-look-public-private-partnerships-kazakhstan-arman-bigazin-qpkmf/?trackingId=qkJ%2FhOwEyWLcJDKAkNR9Aw%3D%3D
[7] Смотрите, например, новости:
https://time.kz/articles/risk/2021/12/02/slishkom-dorogaya-meditsina
https://tobolinfo.kz/podschet-stoimosti-strojashhihsja-bolnic-po-gchp-mozhet-vyzvat-infarkt/
https://nomad.su/?a=3-202301230026
[8] https://www.ebrd.com/news/2024/ebrd-supports-first-healthcaresector-ppp-in-central-asia.html
[9] https://www.linkedin.com/pulse/brief-note-from-lawyer-ad-hoc-international-treaty-law-chikanayev-1qxjc/?trackingId=JhP9aCPRJE6PQJbJs2TLYA%3D%3D
