Краткая заметка юриста: специальный международный договор как нарушение принципов международного коммерческого права
Казахстан собирается ратифицировать еще одно специальное международное соглашение [1] о реализации проекта по возобновляемой энергетике, на этот раз с Китаем. Подобные межправительственные соглашения (МПС) уже заключены с Францией, Саудовской Аравией и Объединенными Арабскими Эмиратами. Похоже, что правительство Казахстана окончательно разочаровалось в национальном законодательстве Республики Казахстан как неспособном привлечь иностранные инвестиции в крупные инфраструктурные проекты и, поэтому, решило вести переговоры и создавать с различными иностранными государствами специальные правовые режимы для каждого конкретного крупного инфраструктурного проекта на договорной основе (т. е. через МПС). Удивляться нечему, учитывая, что введение в 2015 году де-факто юрисдикции общего права Международного финансового центра «Астана» [2] на территории Казахстана, где действует континентальная правовая система, по сути, стало признанием правительства Казахстана в неверии в свое «родное» право и судебную систему.
Как я уже упоминал в своем предыдущем посте о предлагаемом проекте строительства атомной электростанции,[3] в Казахстане уже сложилась порочная практика реализации крупных инфраструктурных проектов[4] не в рамках местных законов, предусматривающих прозрачные правила, применимые ко всем, например в рамках Закона «О поддержке использования возобновляемых источников энергии» (Закон о возобновляемой энергии) или Закона о государственно-частном партнерстве (Закон о ГЧП), а на основе специальных правовых режимов, создаваемых специально для каждого конкретного инвестора посредством специальных МПС, а также систем коммерческих контрактов (например так называемых соглашений об инвестициях с Правительством Казахстана и договора о покупке электроэнергии («ДПЭ») с государственным единым закупщиком электроэнергии, которые по сути являются разновидностями договора о ГЧП), которые обычно являются конфиденциальными и не подлежат публичному оглашению.
Договорные положения таких МПС после ратификации Парламентом Казахстана превалируют над противоречащими им положениями местного законодательства Казахстана, что позволяет некоторым иностранным компаниям, которых Правительство Республики Казахстан по каким-то причинам выбрало в качестве инвесторов, получать в Казахстане преференции и льготы (например, исключительное право на реализацию проекта без проведения открытого конкурса, налоговые преференции и т. д.), недоступные другим иностранным и местным инвесторам. Важно отметить, что неясно, кто и почему в Правительстве Республики Казахстан принимает решение о предоставлении тех или иных государственных преференций в каждом конкретном случае.
Меня беспокоит то, что такая непрозрачная схема была недавно поставлена Министерством энергетики Республики Казахстан на поток для реализации крупных проектов в области возобновляемой энергетики, несмотря на наличие правил и процедур, установленных Законом о возобновляемой энергетике и Законом о ГЧП. Согласно так называемому «Плану мероприятий по развитию электроэнергетической отрасли до 2035 года»[5] и общедоступной информации, к 2035 году должно быть реализовано не менее 5 крупных проектов в области возобновляемой энергетики с использованием этой уникальной юридической схемы специального МПС в качестве зонтика, создающего специальный правовой режим, подкрепленный так называемыми соглашением об инвестициях и договором о ГЧП.
Очевидно, что такая схема закупки крупных проектов в области возобновляемой энергетики правительством Казахстана основана на отсутствии какой-либо конкуренции (т.е. на отсутствии открытого тендера), отсутствии какой-либо прозрачности (т.е. на непрозрачности договорных положений соглашений об инвестициях и ДПЭ) и злоупотреблении Республикой Казахстан юридическим принципом государственного суверенитета.
Поэтому меня очень удивляет, почему до сих пор ни один иностранный или местный инвестор не попытался оспорить эти проекты в международном арбитраже или суде как нарушающие нормы международного права (например, принцип справедливого и равного обращения) или казахстанского законодательства (например, можно утверждать, что такие МПС являются неконституционными). Очевидно, что предлагаемый способ закупок крупных проектов в области возобновляемой энергетики является аморальным и нарушает чувство справедливости, поэтому должны быть какие-то правовые основания для оспаривания таких проектов либо в соответствии с международным публичным правом, либо в соответствии с национальным законодательством Казахстана, либо в конце концов в соответствии с так называемым международным коммерческим правом как автономным правопорядком, отличным от государственных правопорядков (т. е. опирающимся на универсальные правовые принципы New Lex Mercatoria).
Например, можно поставить перед правительством Казахстана следующие вопросы, касающиеся этих масштабных проектов по возобновляемым источникам энергии:
1) Почему только определенные инвесторы из определенных стран получают преференции через МПС и имеют льготный режим? Не является ли это еще одной формой неоколониализма?
2) Кто выиграет и кто проиграет от такого рода энергетического перехода?
3) Кто и на какой правовой основе согласовывал условия (т.е. включая тарифы в рамках ДПЭ) всех соглашений от имени Казахстана?
4) Являются ли мотивы реализации данных крупных проектов в сфере ВИЭ с данными конкретными инвесторами из определенных стран скорее политическими, чем основанными на «реальных потребностях»?
5) Является ли реализация нескольких небольших ВИЭ проектов, реализуемых через аукционы, более экономически эффективной, экологически предпочтительной и социально выгодной альтернативой строительству одного крупного проекта инвестором, назначенным правительством Казахстана непрозрачным образом и без какого-либо открытого конкурса?
6) Предполагает ли «справедливый» энергетический переход не только достижения цели по переходу на «чистые» источники энергии, но и одновременно достижения всех иных так называемых Целей Устойчивого Развития (SDGs)?
Как говорится, поживем – увидим.
С уважением,
Шаймерден Чиканаев
*Шаймерден Чиканаев в настоящее время находится в творческом отпуске до 2026 года, не является сотрудником GRATA.
________________________
[1] Проект международного договора доступен для публичных комментариев до 30 декабря 2024 года по адресу: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=15331373, а предыдущая версия или другой проект - по адресу: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=15075506.
[2] Дополнительную информацию об AIFC см. на: https://aifc.kz/legal-framework/
[4] Например, даже 3 угольные электростанции, которые будут построены Россией в Казахстане, будут реализованы на основе МПС от 17 апреля 2024 года. См. текст МПС на:
Еще одним интересным примером является МПС, подписанное с Катаром 20 марта 2024 года. Данное МПС, помимо прочего, предусматривает стабильный налоговый режим для 9 катарских инвестиций, которые будут осуществляться в различных секторах, включая строительство электростанции комбинированного цикла и гидроэлектростанции. См. текст данного МПС: https://online.zakon.kz
[5] Утвержден приказом Министра энергетики Республики Казахстан от 20 февраля 2024 года № 71.
