Картельные соглашения и сговоры на торгах: выявление, доказывание и ответственность в Кыргызстане
1) Какие доказательства используют антимонопольные органы для установления картеля при отсутствии письменного соглашения?
При отсутствии письменного соглашения картель может быть установлен через согласованные действия, которые признаются при наличии трёх совокупных условий: (1) результат отвечает интересам каждой стороны; (2) действия заранее известны каждому участнику в связи с публичным заявлением одного из них; (3) поведение каждой стороны вызвано действиями других участников, а не объективными рыночными факторами.
Понятие «соглашение» включает как письменную, так и устную договорённость.
Для сбора доказательств сотрудники антимонопольного органа имеют право беспрепятственного доступа к документам и автоматизированным базам данных организаций и хозяйствующих субъектов, за исключением баз данных операторов связи.
Доказательствами являются: объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей; заключения экспертов; вещественные доказательства; иные документы, включая компьютерную информацию, фото-/видео-/аудиозаписи.
2) Как антимонопольные органы выявляют сговоры на торгах в государственных и частных закупках?
Антимонопольный орган выявляет сговор на торгах путем установления в рамках любых закупок признаков согласованного поведения, запрещенных частью 1 статьи 20 Закона «О конкуренции»:
1. координации деятельности участников организаторами закупок или заказчиками;
2. создания преимущественных условий участия для одного или нескольких участников (в том числе преимущественного доступа к информации);
3. нарушения порядка определения победителя (победителей), а также
4. участия организаторов закупок или заказчиков (либо их работников) в самой закупке.
Если организаторами или заказчиками закупок являются государственные органы или органы местного самоуправления, либо закупки осуществляются для государственных или муниципальных нужд, применяются дополнительные ограничения, включая запрет на любое не предусмотренное законодательством ограничение доступа к участию в закупках, а также отдельный запрет на объединение в один лот технологически и функционально не связанных товаров, работ или услуг в целях ограничения конкуренции.
Нарушение статьи 20 является основанием для признания антимонопольным органом соответствующих закупок и заключенных по их результатам сделок недействительными. На практике антимонопольный орган также использует свои широкие полномочия по расследованию, включая беспрепятственный доступ к организациям, хозяйствующим субъектам и автоматизированным базам данных независимо от формы собственности, а также добровольные сообщения участников картеля, которые могут быть освобождены от штрафов при условии, что они сообщили первыми и сотрудничали в течение всего расследования.
3) Какие виды обмена информацией между конкурентами могут считаться нарушением антимонопольного законодательства?
Сам по себе обмен информацией между конкурентами не запрещён. Он становится нарушением лишь тогда, когда является элементом горизонтального соглашения, согласованных действий или решения объединения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
К запрещённым целям относятся, в частности: установление/поддержание цен, тарифов, скидок, надбавок; манипулирование процессом торгов; раздел рынка; ограничение доступа на рынок или устранение конкурентов; согласование объёмов производства; необоснованный отказ от заключения договоров; ценовая дискриминация; навязывание невыгодных стандартных условий; и ограничение/контроль производства, рынков, технического развития или инвестиций. Отдельно Закон запрещает любому третьему лицу, например, отраслевой ассоциации или консультанту, не осуществляющим деятельность на соответствующем товарном рынке, координировать экономическую деятельность конкурентов таким образом, чтобы это могло привести к тем же антиконкурентным последствиям, что охватывает и содействие обмену информацией через посредника.
Понятие «соглашение» включает устную договорённость.
4) Какие контакты с конкурентами являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства, и где проходит граница между законным сотрудничеством и незаконной координацией?
Горизонтальные соглашения/согласованные действия, направленные на фиксацию цен, манипулирование торгами, раздел рынка, необоснованный отказ от сделок и ограничение производства/инвестиций (пп. 1, 2, 3, 8, 10), запрещены безусловно и признаются картелем.
Соглашения об ограничении доступа на рынок, согласовании объёмов производства, необоснованном отказе от заключения договоров, ценовой дискриминации и невыгодных стандартных условиях (пп. 4, 5, 6, 7, 9) запрещены лишь при доказанном ограничении, недопущении или искажении конкуренции.
Последние запреты могут не применяться, если соглашение в совокупности совершенствует производство/распределение или способствует техническому, экономическому или экологически устойчивому развитию, а потребители получают справедливую долю выгоды при отсутствии избыточных ограничений.
Запреты также не применяются, если совокупная доля участников на товарном рынке не превышает 20%.
Соглашения о правах использования интеллектуальной собственности/средств индивидуализации не подпадают под действие ст. 14.
5) Какие наиболее распространённые признаки могут указывать на наличие сговора на торгах?
Основные признаки: манипулирование ценой на торгах: согласованное повышение, снижение или поддержание цен на определённом уровне.
Также указывают на сговор изменения цен, необъяснимые объективными рыночными факторами (в отличие от законных общих причин: изменение регулируемых тарифов, цен на сырьё, мировых товарных цен).
Специфические признаки при закупках: координация участников организатором/заказчиком, преимущественный доступ к информации, нарушение порядка определения победителя, участие организатора в закупках, а также объединение в один лот технологически не связанных товаров.
6) Какая ответственность может быть возложена на компанию и её руководителей за участие в картеле или сговоре на торгах?
Заключение запрещённых соглашений (картелей) или осуществление согласованных действий влечёт наложение штрафа на юридических лиц: 650 расчётных показателей, либо 1%–15% выручки нарушителя от реализации соответствующих товаров/услуг, либо сумму расходов нарушителя на приобретение товаров/услуг на рынке нарушения. Кроме того, существует уголовная ответственность за установление и поддержание монопольно высоких цен или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем сговора или согласованных действий, направленных на раздел рынка, ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установление или поддержание единых цен, если эти деяния сопряжены с извлечением дохода в крупном размере, в размере от 100 до 200 тысяч сом (примерно 1 000 – 2 000 евро) или в виде лишения свободы на срок до 5 лет или от 5 до 8 лет в связи с отягчающими обстоятельствами.
Кроме того, нарушитель и его руководители по решению антимонопольного органа обязаны: прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, расторгнуть/изменить договор, отменить противоречащий акт, перечислить в республиканский бюджет доход, полученный в результате нарушения, и выполнить иные действия.
Отдельный штраф в размере 650 расчётных показателей налагается за непредоставление информации/документов по запросу антимонопольного органа.
Примечание: срок давности по нарушениям ст. 13 (злоупотребление доминирующим положением) и ст. 14 (картели) составляет 5 лет.
7) Может ли участие в отраслевых ассоциациях, рабочих группах или мероприятиях по обмену рыночной информацией создавать антимонопольные риски?
Само по себе членство/участие в отраслевых ассоциациях, рабочих группах или форумах не является незаконным. Риск возникает, когда такие площадки становятся инструментом для заключения запрещённых горизонтальных соглашений или согласованных действий, например, обсуждения/фиксации цен, тарифов, скидок, раздела рынков, координации объёмов производства или установления ценовой дискриминации.
Закон отдельно запрещает любому лицу координировать экономическую деятельность хозяйствующих субъектов способом, способным привести к антиконкурентным последствиям, в том числе когда координацию осуществляет третье лицо (руководство ассоциации, консультант), не действующее на соответствующем рынке.
8) Какие действия следует предпринять компании при выявлении признаков картельного соглашения в ходе внутреннего аудита или расследования?
Компания должна незамедлительно прекратить действия, которые могут быть квалифицированы как запрещённое соглашение или согласованные действия.
Следует рассмотреть добровольное раскрытие (leniency): хозяйствующий субъект, первым добровольно сообщивший о своём участии, освобождается от штрафов и взысканий в бюджет при условии: (i) признания участия; (ii) предоставления достоверных и достаточных доказательств; (iii) непрерывного сотрудничества в течение всего расследования.
В случае установления нарушения компания по решению антимонопольного органа обязана: прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, расторгнуть/изменить договор, отменить противоречащий акт, перечислить доход в бюджет и выполнить иные действия.
Для предупреждения нарушений компания вправе организовать (или привлечь стороннюю организацию для создания) систему внутреннего антимонопольного комплаенса.
9) Существуют ли программы освобождения от ответственности или смягчения санкций для компаний, сотрудничающих с антимонопольными органами?
Да. Хозяйствующий субъект, первым добровольно сообщивший о своём участии в соглашениях/согласованных действиях, запрещённых ст. 14, освобождается от штрафов и обязанности перечисления дохода в бюджет при условии: (i) признания участия; (ii) предоставления достоверных и достаточных доказательств; (iii) непрерывного сотрудничества.
Компании, заявившие не первыми, но внёсшие существенный вклад в расследование, могут быть освобождены от части штрафа.
Важно: действующая система антимонопольного комплаенса является дополнительным основанием освобождения/смягчения ответственности, за исключением случаев горизонтальных соглашений/согласованных действий (картелей).
10) Какие элементы должна включать эффективная программа антимонопольного комплаенса для минимизации рисков участия в картелях и сговорах на торгах?
Для организации системы внутреннего комплаенса компания принимает внутренний акт, который должен содержать: (1) порядок проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства; (2) меры по снижению таких рисков; (3) меры по контролю за функционированием системы; (4) порядок ознакомления работников с внутренним актом; (5) информацию о лице или организации, ответственных за функционирование системы.
Компания вправе установить дополнительные требования. Информация о принятии внутреннего акта размещается на официальном сайте компании. Компания может представить акт (или проект) в антимонопольный орган, который обязан вынести заключение в течение 30 рабочих дней.
Важно: действующая система комплаенса является дополнительным основанием освобождения/смягчения ответственности, за исключением горизонтальных соглашений/согласованных действий (картелей); порядок для субъектов, занимающих доминирующее положение, устанавливается Кабинетом Министров.
Автор: Тамирлан Муктаров
