Опцион на покупку или продажу доли в уставном фонде ООО по белорусскому праву

В процессе предпринимательской деятельности любая компания сталкивается с необходимостью привлечения новых ресурсов для своего развития: как финансовых, так и интеллектуальных, материальных, трудовых, управленческих и т.д.  Для привлечения указанных ресурсов могут использоваться различные инструменты (например, займы и т.п.), одним из которых является предоставление опциона на покупку доли в компании, в том числе при выполнении определенных условий. В этом материале рассмотрим, возможно ли по белорусскому праву предоставить опцион на покупку доли в компаниях самой распространенной организационно-правовой формы – обществах с ограниченной ответственностью (далее – ООО).

Что такое опцион?

Опцион является инструментом английского права, который представляет собой договор, согласно условиям которого держатель опциона имеет право купить или продать определенный актив по определенной цене (как правило, на определенную дату в будущем).

В корпоративных отношениях выделяют, как правило, два вида опционов:

А) сall-опцион, согласно которому его держателю (покупателю) предоставляется право заключить договор на покупку актива в будущем в согласованный срок на условиях, предусмотренных сall-опционом.

Пример 1.

Лицо А (Продавец) готово продать свою  долю в уставном фонде ООО в размере 20% лицу Б (Покупатель). Покупатель готов приобрести долю лишь в следующем году в силу личных обстоятельств.

Продавец может выдать Покупателю сall-опцион на покупку доли в размере 20 % уставного фонда ООО в течение 1 года по фиксированной стоимости.

Покупатель становится держателем сall-опциона и вправе воспользоваться своим правом заключить договор купли-продажи доли в размере 20% уставного фонда ООО в любое время в течение 1 года, а Продавец обязан заключить с ним такой договор.

Если Покупатель не воспользовался своим правом, сall-опцион прекращает свое действие по истечении установленного срока, и никаких негативных последствий для Покупателя не наступает.

Б) put-опцион, согласно которому его держателю предоставляется право заключить договор на продажу актива в будущем в согласованный срок по согласованной цене.

Пример 2.

Лицо А (Покупатель) готово купить долю в размере 20% уставного фонда ООО, принадлежащую лицу Б (Продавец). Продавец готов продать указанную долю лишь в следующем году.

Покупатель может выдать Продавцу put-опцион на продажу доли в размере 20% уставного фонда ООО в течение 1 года по фиксированной стоимости.

Продавец становится держателем put-опциона и вправе воспользоваться своим правом заключить договор купли-продажи доли в размере 20%  уставного фонда ООО в любое время в течение 1 года,  а Покупатель обязан заключить с ним такой договор.

Если Продавец не воспользовался своим правом, put-опцион прекращает свое действие по истечении установленного срока, и никаких негативных последствий для Покупателя не наступает.

Таким образом, опцион на покупку доли в уставном фонде ООО – это соглашение, согласно которому держатель опциона имеет право купить или продать свою долю в уставном фонде ООО (в зависимости от того, кто является держателем опциона: продавец или покупатель) в будущем в согласованный срок на условиях, предусмотренных опционом.

Допустимо ли заключение опционов по белорусскому праву в отношении долей белорусских компаний, и кто может выдать опцион?

В белорусском законодательстве возможность использования опционов в настоящее время прямо предусмотрена только для резидентов Парка высоких технологий (далее – ПВТ) Декретом Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 N 8 "О развитии цифровой экономики" (далее – Декрет о развитии цифровой экономики). 

Согласно Декрету о развитии цифровой экономики резиденты ПВТ вправе заключать между собой и (или) с третьими лицами соглашение о предоставлении опциона на заключение договора, согласно которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

При этом законодательство не предусматривает ограничений в отношении активов, которые могут является предметом опциона. Соответственно, предметом опциона могут выступать и доли в уставных фондах ООО. Однако при заключении резидентом ПВТ опциона на покупку или продажу доли в уставном фонде ООО необходимо учитывать некоторые нюансы.

Так, право заключать опционы, в том числе и на продажу или покупку долей в уставных фондах имеют право именно резиденты ПВТ. Так как резидентом ПВТ является непосредственно ООО, а не его участники, то выдать опцион на покупку или продажу доли в уставном фонде ООО может либо его участник, являющийся резидентом ПВТ, либо само ООО. Для выдачи опциона на покупку доли в собственном уставном фонде ООО должно владеть соответствующей долей, что возможно в случаях, предусмотренных законодательством о хозяйственных обществах, в частности:

- в случае перехода доли к самому ООО по причине невнесения каким-либо из участников вклада (части вклада) в уставный фонд в срок, определенный уставом ООО;

- в случае отчуждения доли одного из участников самому ООО, если иные участники не воспользовались своим преимущественным правом покупки доли.

Таким образом, для выдачи опциона резидентом ПВТ также необходимо учитывать требования законодательства о хозяйственных обществах при переходе доли к самому ООО-резиденту ПВТ, в частности, преимущественное право покупки доли, что в случае отсутствия согласия между участниками ООО может стать препятствием на пути к реализации плана по выдаче опциона.

Однако после перехода к ООО-резиденту ПВТ доли в собственном уставном фонде и выдаче опциона на ее покупку держателям опционов предоставляются определенные гарантии. Так, в течение срока действия опциона на заключение договора ООО не вправе отчуждать такую долю (часть доли) иным лицам, т.е. ООО вправе не распределять приобретенную долю между иными участниками и вправе не соблюдать их преимущественное право на приобретение доли.

Могут ли иные лица, кроме резидентов ПВТ, выдавать опционы на покупку или продажу доли в уставных фондах ООО?

Белорусское законодательство в настоящее время прямо не предусматривает возможности выдачи опционов на заключение договора купли-продажи доли в уставном фонде ООО, но и не запрещает совершать такие соглашения. Но следует учитывать, что в силу отсутствия в законодательстве правового регулирования выдачи опционов в отношении иных лиц, за исключением резидентов ПВТ, к таким соглашениям будут применяться правила, предусмотренные законодательством для других институтов, например, предварительного договора, договора купли-продажи под отлагательным условием, безотзывной оферты и т.п.

Ситуация изменится с 19.11.2024 года в связи с вступлением в силу изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК), которые предусматривают распространение возможности использования опционов всеми физическими и юридическими лицами.

Однако при использовании опционов на покупку или продажу доли в ООО необходимо помнить про необходимость соблюдения преимущественного права покупки доли иными участниками ООО и самим обществом. В настоящее время для ООО в отличие от ЗАО не предусмотрена возможность отказа от преимущественного права покупки долей путем закрепления его в уставе, соответственно при выдаче опциона на покупку или продажу доли в ООО необходимо заранее позаботиться о соблюдении преимущественного права иных участников или самого ООО либо принимать во внимание риск, связанный с желанием иных участников реализовать свое преимущественное право.

Как оформляется опцион на покупку доли в соответствии с белорусским правом?

Варианты оформления опциона на покупку доли в соответствии с белорусским правом в настоящее время можно разделить на 2 группы в зависимости от субъекта, выдающего опцион:

1) оформление выдачи опциона резидентом ПВТ;

2) оформление опциона иными лицами.

Оформление опциона резидентами ПВТ

В соответствии с положениями Декрета о развитии цифровой экономики опцион на заключение договора, в том числе договора купли-продажи доли в уставном фонде, представляет собой безотзывную оферту.

В такой безотзывной оферте отражаются следующие условия:

- предмет договора, подлежащего заключению, который может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты.

В части опциона на покупку доли — это указание на долю, подлежащую покупке: ее размер, наименование и регистрационный номер ООО, в уставном фонде которого продается доля, а также другие сведения.

- срок и порядок для акцепта такой оферты.

При этом в опционе можно предусмотреть, что акцепт возможен только при наступлении определенного опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон (например, направления определенного уведомления другой стороной).

- иные существенные условия договора купли-продажи доли.

Законодательство Республики Беларусь не указывает иных существенных условий договора купли-продажи доли, кроме предмета договора. Однако законодательством предусмотрено, что к существенным условиям договора также относятся те, по которым по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 402 ГК). Как правило, для договоров купли-продажи доли такими условиями являются цена доли и порядок расчетов по договору. Соответственно, эти условия целесообразно отразить в опционе. Также сам опцион может предоставляться за плату или иное встречное представление, что необходимости также требуется отразить в его условиях.

Опцион заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. По общему правилу, договор купли-продажи доли в уставном фонде заключается в простой письменной форме, соответственно, опцион на покупку или продажу доли также должен быть заключен в письменной форме. При этом следует обратить внимание на то, что в уставах ООО могут быть установлены дополнительные требования к форме договора купли-продажи доли, например, нотариально удостоверенная форма. В таком случае эти требования необходимо учитывать и при заключении опциона.

Справочно

С 19.11.2024 года возможность применения опциона будет распространена на всех юридических и физических лиц, даже не являющихся резидентами ПВТ. 

Порядок выдачи опциона будет аналогичен тому, который сейчас действует в ПВТ.

Оформление опциона иными лицами

В настоящее время использование опциона иными лицами прямо не предусмотрено законодательством, но и не запрещено в силу свободы договора. Поэтому для структурирования опционов на покупку или продажу долей в уставном фонде ООО используются различные правовые институты, в частности:

- договор купли-продажи доли под отлагательным условием;

- предварительный договор купли-продажи доли;

- безотзывная оферта на продажу доли.

Рассмотрим отличия перечисленных конструкций от собственно опциона и риски, которые несут в себе указанные отличия.

Договор купли-продажи доли под отлагательным условием 

Во-первых, договор купли-продажи доли под отлагательным условием в отличие от опциона предполагает обязательность его условий для обеих сторон, в то время как опцион предполагает его обязательность только для лица, выдавшего опцион; его держателю опцион предоставляет право заключить договор, которым владелец опциона может воспользоваться или не воспользоваться.

Во-вторых, на практике возникают вопросы с формулированием отлагательного условия в договоре. Согласно действующему белорусскому законодательству под отлагательным условием понимается такое обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 1 ст. 158 ГК). Соответственно, указание в качестве отлагательного условия действия, которое должна совершить одна из сторон (например, внесение предоплаты, направление уведомления и т.п.) не будет соответствовать законодательству. 

В-третьих, опцион может предусматривать вознаграждение за сам факт его выдачи. Что касается договора купли-продажи с отлагательным условием, то возможность взимания платы за его заключение законодательством не предусмотрена.

Таким образом, хотя такая конструкция на практике нередко используется для структурирования сделки по опциону на покупку доли, однако вышеописанные вопросы несут в себе риски не полного учета интересов всех сторон при таком структурировании опциона на покупку или продажи доли.

Предварительный договор купли-продажи доли

Еще одним из возможных вариантов структурирования опциона является заключения предварительного договора купли-продажи доли, согласно которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор купли-продажи.

Однако указанный вариант структурирования сделки также имеет ряд отличий от непосредственно опциона, что, возможно, лишает стороны того результата, который они бы хотели получить.

В целом, отличия предварительного договора купли-продажи доли от опциона на покупку или продажи доли схожи с отличиями последнего от договора купли-продажи под отлагательным условием.

Безотзывная оферта на покупку или продажу доли

Указанный вариант оформления опциона на покупку или продажу доли по своему содержанию больше всего схож с опционом, однако не получил широкого распространения на практике.

Основным отличием безотзывной оферты от опциона является то, что опцион может предоставляться за плату или иное встречное представление. Для безотзывной оферты белорусское законодательство такой возможности не предусматривает.

В остальном содержание безотзывной оферты схоже с содержанием опциона.

Что касается условий, при наступлении которых может произойти акцепт оферты, то законодательство на текущий момент не предусматривает возможности указания в безотзывной оферте условий, при наступлении которых она может быть акцептована. Однако запрета на указание таких условий также нет, при этом необходимо учитывать, что в качестве такого условия можно указать лишь обстоятельства, не зависящие от воли сторон, например, выдачу кредита банком и т.п.

Резюме

1.Белорусское законодательство допускает возможность выдачи опциона на покупку или продажу доли в уставном фонде ООО, при этом такая возможность прямо предусмотрена для компаний-резидентов ПВТ. На остальных лиц возможность выдачи опциона на покупку или продажу доли в уставном фонде ООО будет распространена с 19.11.2024, когда вступят в силу соответствующие изменения в Гражданский кодекс.

2. До 19.11.2024 иным юридическим и физическим лицам Республики Беларусь также не запрещено выдавать опционы на покупку или продажу долей в уставном фонде ООО в силу свободы договора. Оформление таких опционов производится с помощью различных инструментов: договора купли-продажи доли с отлагательным условием, предварительного договора купли-продажи, безотзывной оферты. При этом следует отметить, что каждый из указанных институтов не в полной мере отражает суть опциона, что может сказаться на интересах сторон.

3.При выдаче опциона необходимо будет учитывать требования законодательства о хозяйственных обществах, в частности, преимущественное право покупки доли, т.к. законодательство не устанавливает каких-либо изъятий из этого права в случае выдачи опциона владельцем доли в ООО. Определенные гарантии предусмотрены только при выдаче опциона резидентом ПВТ, в частности, в течение срока действия опциона на заключение договора юридическое лицо-резидент ПВТ не вправе отчуждать такую долю (часть доли) иным лицам и вправе не соблюдать преимущественное право участников на приобретение доли.

Но следует помнить, что данные гарантии касаются именно юридических лиц-резидентов ПВТ и не распространяются на их участников-физических лиц и юридических лиц, не входящих в число резидентов ПВТ – им следует руководствоваться преимущественным правом покупки доли в уставном фонде ООО, что в случае противодействия иных участников ООО может негативно сказаться на реализации опциона. Выходом из такой ситуации может стать реорганизация ООО в закрытое акционерное общество, так как закрытые акционерные общества могут не предусматривать в своих уставах право преимущественной покупки доли.

Авторы:

Юлия Стефанович, юрист GRATA International, Belarus

Кристина Панченко, младший юрист GRATA International, Belarus