Картельные соглашения и сговоры на торгах: выявление, доказывание и ответственность в России

1) Какие доказательства используют антимонопольные органы для установления картеля при отсутствии письменного соглашения?

Антимонопольные органы при установлении картеля исходят из совокупности косвенных доказательств. К таким доказательствам могут относиться переписка, обмен документами, совпадение IP-адресов и файлов, общие контакты либо финансовые связи, а также синхронное и иное нехарактерное для самостоятельного поведения участников поведение на торгах.

Также оценивается, имелась ли у участников единая согласованная стратегия, направленная на ограничение конкуренции. В связи с этим отсутствие подписанного соглашения само по себе не исключает вывода о наличии картеля. Особое значение придается цифровым следам и поведенческим совпадениям, которые не находят разумного объяснения в рамках обычной хозяйственной деятельности.

2) Как антимонопольные органы выявляют сговоры на торгах в государственных и частных закупках?

Антимонопольные органы выявляют сговоры на торгах по совокупности признаков: анализируют поведение участников, сравнивают поданные заявки, проверяют совпадение цен, IP-адресов, файлов, контактов и хозяйственных связей. Дополнительно ФАС изучает переписку, протоколы, материалы проверок и иные цифровые следы, которые могут указывать на согласованное поведение вместо независимой конкуренции.

В госзакупках и частных торгах особенно значимы повторяющиеся победы одних и тех же лиц, формальное участие «прикрывающих» компаний, минимальное снижение цены и иные нетипичные модели поведения.

3) Какие виды обмена информацией между конкурентами могут считаться нарушением антимонопольного законодательства?

Обмен информацией между конкурентами сам по себе не является нарушением, однако может повлечь антимонопольные риски, если касается коммерчески чувствительных сведений и влияет на самостоятельность поведения участников рынка. Наибольшую опасность представляют случаи согласования цен и условий их изменения, распределения рынка, отказа от взаимодействия с отдельными контрагентами, а также координации объемов производства.

К рисковым относят также обмен данными, позволяющими заранее предсказать поведение конкурента: о планируемых скидках, тарифах, ассортименте, территориях продаж, клиентской базе, квотах, инвестиционных планах и запуске новых проектов. Если такая информация используется для выработки общей рыночной стратегии, антимонопольный орган может расценить это как согласованные действия или антиконкурентное соглашение.

Иными словами, значение имеет не только сам факт передачи информации, но и то, способствует ли она координации поведения конкурентов и ослаблению конкуренции.

4) Какие контакты с конкурентами являются допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства, и где проходит граница между законным сотрудничеством и незаконной координацией конкурентного поведения?

Любые взаимодействия между конкурентами, которые противоречат антимонопольному законодательству и ограничивают или могут ограничить конкуренцию, запрещены. При этом, конкурирующие бизнесы могут взаимодействовать между собой для достижения общих индустриальный целей (например, обсуждение индустриальной проблематики, продвижение законодательных и иных инициатив, решение социальных, технологических и иных вопросов). При этом, обмен информацией о товарном рынке (цены, объемы производства и реализации и тд) очень чувствителен и требует особого внимания и проверки в контексте антимонопольных рисков. Если такой обмен необходим, можно обменивать агрегированными, обезличенными и неактуальными данными при согласовании с юридическим департаментом.

5) Какие наиболее распространенные признаки могут указывать на наличие сговора на торгах?

На наличие сговора и согласованность действий может указывать совокупность обстоятельств, среди которых часто встречаются подача заявок с одинаковых IP-адресов, указание идентичных контактных данных, идентичных шаблонов документов и свойств документов, притворное участие с последующим отказом от борьбы, иные необычные формы поведения и прочие факторы.

6) Какая ответственность может быть возложена на компанию и ее руководителей за участие в картеле или сговоре на торгах?

Если говорить о публично-правовых санкциях, то прежде всего участникам сговора на торгах будут грозить административные штрафы: не менее 100 000 рублей и не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя для организации, а для должностного лица размер штрафа составит 20 000 - 50 000 рублей (часть 2 статьи 14.21 КоАП РФ). Здесь же нужно учитывать, что должностное лицо может быть вовсе дисквалифицировано на срок до трех лет. 

Но административная ответственность - не самое страшное. 

Если картельный сговор привёл к причинению крупного ущерба либо повлек извлечение дохода в крупном размере, то нарушителя будет ждать уголовная ответственность (часть 2 статьи 178 УК РФ). Тогда нарушителям будет грозить лишение свободы или принудительные работы на срок до 5 лет с одновременным лишением права занимать должности или заниматься деятельностью, указанными судом. Дополнительно по приговоры могут быть взысканы и "уголовные" штрафы 

При этом крупный ущерб для целей статьи 178 УК РФ определяется в размере 16 000 000 рублей, а крупный доход - в размере 80 000 000 рублей.

7) Может ли участие в отраслевых ассоциациях, рабочих группах или мероприятиях по обмену рыночной информацией создавать антимонопольные риски?

Да, такое участие может создавать антимонопольные риски. В частности, обмен в рамках отраслевых ассоциаций, рабочих групп или иных профессиональных объединений сведениями, составляющими коммерческую тайну либо коммерчески чувствительную информацию, включая данные о ценах, объемах производства, квотах, себестоимости, планах поведения на рынке и условиях участия в торгах, может быть квалифицирован антимонопольным органом как согласованные действия либо как антиконкурентное соглашение, если такой обмен приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Дополнительно следует учитывать, что протоколы заседаний, деловая переписка, аудиозаписи и иные материалы подобных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств при рассмотрении антимонопольного дела. В связи с этим участие в подобных форматах требует соблюдения антимонопольных требований и исключения обсуждения чувствительных конкурентных параметров.

8) Какие действия следует предпринять компании при выявлении признаков картельного соглашения в ходе внутреннего аудита или расследования?

Антимонопольное законодательство предусматривает возможность освобождения от ответственности за заключение антиконкурентного соглашения в определенных случаях при выполнении ряда определённых законом условий, поэтому в случае обнаружения признаков картельного соглашения следует предпринять меры внутри компании по выявлению, прекращению нарушения и принятию иных мер антимонопольного комплаенса, а также незамедлительно рассмотреть вариант раскрытия информации о нарушении в антимонопольный орган с целью минимизации рисков.

9) Существуют ли программы освобождения от ответственности или смягчения санкций для компаний, сотрудничающих с антимонопольными органами?

Освобождение от ответственности и её смягчение имеют множество особенностей, но в общих чертах административное законодательство допускает следующие "поощрения". 

В соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в ФАС РФ о картельном сговоре, может быть освобождено от административной ответственности при одновременном соблюдении ряда условий: 

• на момент обращения у ФАС РФ отсутствовали сведения о правонарушении; 
• заявитель отказался от дальнейшего участия в нарушении;
• заявитель представил достаточные доказательства существования сговора; 
• лицо не является организатором; 
• лицо заявило о таком сговоре раньше своих соучастников (для иных заявителей ответственность лишь уменьшается).

Для юридических лиц смягчение ответственности связано с установлением дополнительных критериев. Помимо необходимости соблюдения условий, предусмотренных статьей 4.2 КоАП РФ, требуется, чтобы участник картельного сговора: 

• не был организатором правонарушения и (или) получил обязательные для исполнения указания участвовать в сговоре; 
• правонарушитель не приступил к исполнению противоправной договорённости.

10) Какие элементы должна включать эффективная программа антимонопольного комплаенса для минимизации рисков участия в картелях и сговорах на торгах?

Согласно части 1 статьи 9.1 Закона о защите конкуренции в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. 

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 02.07.2021 № 20 "О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства", к превентивным мероприятиям относятся: 

1. согласование с должностным лицом, ответственным за функционирование антимонопольного комплаенса, сделок (иных действий), которые могут привести к нарушению применимых требований; 
2. проведение предварительной экспертизы планируемого действия (например, установления механизма ценообразования или совершения сделки в рамках экономической концентрации), в том числе с привлечением экспертов, не являющихся работниками хозяйствующего субъекта и обладающих специальными знаниями в соответствующих областях техники, производства, экономики, финансов; 
3. направление в антимонопольный орган заявления о проверке соответствия применимым требованиям проекта соглашения (при заключении соглашений, не подлежащих государственному контролю в соответствии с Законом о защите конкуренции или Федеральным законом "О естественных монополиях"); 
4. обучение работников по вопросам функционирования антимонопольного комплаенса и систематическая проверка их знаний.

Авторы: Елена Курчук, Владислава Новокрещенова, Максим Заречин